在之前内容中,我们讲述了“换取分立企业的股权支付”的情形,并没有讨论什么情形下会出现“换取分立企业的非股权支付”以及该非股权支付由谁支付的问题。对此问题,博大分向新设企业和现存企业分离资产两种情形进行分析:
(一)向新设企业分离资产一般不会出现非股权支付,同时分离负债的除外
正如对企业分立的交易架构分析的那样,不论是“让产分股式”分立、“让产赎股式”分立,还是“股本分割式”分立,如果属于向新设企业分立,则视为被分立企业将分离资产投入到分立企业(新设企业)并换取分立企业股份的交易,该交易实质是设立企业的交易,那么这个时候是否会涉及被分立企业股东换取非股权支付的情况呢?博大以为一般不会出现。理由在于:一是,由于分立企业属于新设企业,被分立企业投入的资产(分离资产)直接换取了分立企业的股权,并不会出现非股权支付;二是,如果新设的分立企业在支付其自身股权的同时还支付非股权支付的话,实质相当于被分立企业投入的资产总额减少;三是,分立企业属于新设企业,除了发行自身股份之外,在成立时并不拥有任何财产。
因此,博大认为在新设分立企业时,一般不会出现定义中所述的非股权支付的情形。为什么说一般不会出现呢?是因为59号文认为“承担债务”构成非股权支付,被分立企业同时分立资产和负债(净资产)给分立企业时,分立企业承继被分立的负债将构成非股权支付。此时,非股权支付支付的对象显然是分立企业。显然,欲进行免税分立的话,则分立的负债不能超过分立资产总额的15%,否则将无法满足特殊性税务处理的要求。如前所述,博大还是赞同构成“业务”的资产和负债的分离中的负债并不视为非股权支付为妥,如果是这样的话,在向新设企业分离资产时不会出现非股权支付。
(二)向现存企业分离资产可能会出现非股权支付
先抛开企业是否可以向现存企业分立的公司法律问题,对于被分立企业向现存企业分离资产时,是否可能出现非股权支付呢?博大认为,答案是肯定的。理由在于:一是,被分立企业向现存企业分离资产时,分立企业已经存续,分立企业拥有除投入资产外的其他资产,可以用于非股权支付;二是,基于前述分析,为什么被分立企业不减少投资资产的总额而抵消掉非股权支付呢?博大以为,在实务中可能因后述情形而发生,即现存企业拥有被分立企业或被分立企业的股东所需要的资产,而该资产对于现存企业而言用处不大或需要处置,或者被分立企业或被分立企业的股东同时还基于资产变现的考虑需要部分现金,这时为分立交易的实现和完成,现存企业可能会接受支付部分现金等非股权支付,或者现存企业现有股东不希望增发过多的股份以导致其控制权的稀释时,也可能会考虑支付部分非股权支付,特别是现存企业的资产总量小于或大体与接受的资产总量相当时更是如此。此时,非股权支付支付的对象显然是现存的分立企业。
(三)不成比例的企业分立可能会出现非股权支付
那么,除了上述情形外是否还存在其他非股权支付的情形呢?博大认为,在“让产赎股式”分立以及“股本分割式”分立中,如果被分立企业进行的是不成比例的分配,或者说被分立企业的部分或全部股东部分或全部放弃了被分立企业的股份而换取了部分或全部分立企业的股份时,导致它们在分立前原在被分立企业享有的权益与分立后享有的权益出现差异,多享有权益的股东需要支付非股权对价用于“补差”。此时,非股权支付毫无疑问都是由多享有了权益的被分立企业的部分股东所支付。道理很简单,被分立企业的部分股东多取得了或享有了被分离资产就应当支付相应的对价,包括非股权支付对价。那么,在不成比例的“让产赎股式”分立或“股本分割式”式分立中,如何保证被分立企业原股东的权益不受损害呢?如前所述,这是由被分立企业分配收到的对价来进行的。
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