在我国股权并购(特别是在一些不太规范的企业并购)实践中，还存在一类特殊的股权转让交易行为。即，在股权转让合同中约定“目标公司债权债务由原股东承担”(下称“承债式”股权转让)。那么，这种并购方式下如何进行法律性质界定，具有什么法律、税务风险呢？博大分析如下：

(一)“承债式”股权转让的法律性质

1.合同条款约定的有效性分析

根据《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益；(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”因此，只要不属于上述情形的，遵循合同当事方意思自治的原则，股权转让合同中约定股权转让基准日之前的债权债务由原股东承担应属有效。

2.合同条款约定的定性分析

同时，这样的约定属于公司权利和义务的概括转让。根据《合同法》第八十条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”第八十八条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”因此，如果在股权转让时，并没有履行前述的外部债权人同意以及通知外部债务人的义务的话，该等约定并不能对抗外部债权人和债务人。即是说，外部的债权人依然可以向目标公司要求偿还债务，只不过目标公司在清偿债务之后，可以依据股权转让协议的约定向股权出让方进行追偿。同样，对于目标公司的外部债务人而言，它依然可以只向目标公司履行清偿义务而不必向股权出让方进行清偿，当然按照约定，目标公司收到该等清偿款项后需要转移支付给股权出让方。

需要注意的是，在目前的公司股权并购实务中，我们已经很少会采用这种“承债式”股权收购处理方式了。以前采用这种并购方式的主要原因在于：目标公司的债权、债务混乱、复杂且难以确认的情况下，收购公司不想承担或然债务。尽管我们知道这样的协议约定从合同法角度属于有效约定，但是，如果没有取得外部债权人的同意的情况下，不得对抗外部债权人，所以外部债权人依然可以向目标公司请求偿还后由目标公司向原股东追偿。显然，既然目标公司的债务混乱、复杂且难以确认时，并不能取得外部债权人的同意。譬如，债务已经过了诉讼时效期，还需要向债权人去确认从而导致诉讼时效重新起算？如果双方本身就对债务有争议，又如何能够确认？而且实务中外部债权人都是众多的，一般不会只存在股东债权人，如何取得所有债权人的同意，操作会比较图难。所以，实务中，收购方在股权作价时一般都会全部确认这些账面负债并在作价中扣除掉(或者采用或然负值条款)。替如，在有限责任公司股权转让作价中，实务中一般都是接照净资产的评估价为基准进行作价。

(二)“承债式”股权转让的所得税法规定

“承债式”股权转让的个人所得税法规定——《国家税务总局关于股权转让收入征收个人所得税问题的批复》(国税函[2007]244号)

《国家税务总局关于股权转让收入征收个人所得税问题的批复》(国税函[2007]244号，下称“244号文”)明确烧定：

“一、你省某温泉公司原全体般东，通过签订股权转让协议，以转让公司全部资产方式将股权转让给新股东，协议约定时间以前的侦权债务由原股东负责，协议约定时间以后的债权债务由新股东负责。根据《中华人民共和国个人所得税法)及其实施条例的规定，原胶东取得股权转让所得，应按‘财产转让所得’玩目征收个人所得税。

（三）应纳税所得额的计算

1）对于原股东取得转让收人后。根据持股比侗先清收债权、归还债务后，再对每个股东进行分配的，应纳税所得额的计算公式为：

应纳税所得额=(原股东股权转让总收人一原股东承担的债务总额+原胶东所收回的债权总新-注册资本额一股权转让过程中的有关税费)×原股东持股比例。

其中，原般东承担的债务不包括应付未付股东的利润(下同)。

2）对于原股东取得转让收入后，根据持股比例对股权转让收入、债权债务进行分配的，应纳税所得额的计算公式为；应纳税所得额=原股东分配取得股权转让收人+原股东清收公司债权收人一原殷东承担公司债务支出一原股东向公司投资成本”

从244号文的规定可以看出，应纳税所得额的计算可以采用两种不同的方法计算，但结果相制，并无本质区别：

方法一：“先收后分”方式。244号文第二条第(一)项规定采用的是由原股东对债权、债务进行清收、凹还后计算的方法，表述为“原股东所收回的债权总额”和“原股东承担的侦务总额”；

方法二：“先分后收”方式。244号文第二条第(二)项规定采用的是直接按照持股比例对股权转让收入、债权债务进行分配计算的方法，表述为“原股东清收公司债权收入”和“原股东承担公司债务支出”。

无论采用何种方法计算的“承债式”股权转让所得，其中的“原股东所收回的债权总额”(或“原股东清收公司债权收入”)和“原股东承担的债务总额”(或“原股东承担公司债务支出”)均应指原股东清收债权或承担供务的实际数额，而非协议约定时间的账面数颔。

需要特别注意的是，股权转让交易属于股权转让方(股东)和股权受让方之间的交易行为，而目标公司仅仪属于利益相关体，不属于合同交易的直接当事方；同时，目标公司股权转让基准日之前的值权债务由原股权出让方享有和承担实质是目标公司与原股权出让方之间的债权债务转让行为，这属于被投资企业与原股权出让方之间的交易。显然，244号文将两个交易混滑为一个交易了，这明显违反了《合同法》规定的“合同相对性原则”。我们可以发现，无论是方法一或是方法二都将原股东所收回(或清收)公司债权计入股权转让所得中，博大认为这显然违反了《合同法》的原理和规定。首先，原股东承受的债权属于目标公司和原股东之间的交易，井不属于本次股权转让作价的依据，因为244号文明确规定“以转让公司全部资产方式将股权转让给新股东”，显然这个时候在作价时，并不会考虑有关被“剥高”的债权、债务来对标的股权作价；其次，这些债权井不属于股权受让方的资产，其权属人为目标公司。因此，耳标公司向原股东转移债权的行为井不构成收购对价的一部分，因为收购方并没有转移债权给原股东。

此外，244号文的规定在实践中亦很难操作并面临新的税务问题。譬如，按照244号文的规定，计算个人股东应纳税所得狮时应采用债权、债务的实际清收、楼还金额计算。那么，税务机关如何在短期内来确定这些债权债务的实际所得？显然，244号文的处理只能是理想的状态。实践中，基本无法进行操作，如果债权、债务金额按照其账面价值计算，但以后清偿金新与旅面金额不一致时如何处理呢？这将引发“补税”和“退税”的问题。惜如，如果被转让目标公司由于倾务不需要偿还了，可能被税务局认定为“无法支付的应付款项”而被征收企业所得税的税收风险。此时，如果按照前述账面价值来征税的话，原股东已经扣减了该部分债务，难道还要叫原股东再补税？类似地，如果被转让目标公司由于使权没有全部清收回来，到时可以申报资产损失扣除，但原股东已经作为股权转让对价的一部分纳税了。难道税务机关以后还对原股东退税？这些都是244号文适用的难题。

博大注意到，244号文仅仅是国家税务总局针对广东省地方税务局的个别批复，在其他地方是否具有适用性，也是值得考虑的问题。

【案例】约定目标公司愤权债务由原个人股东承担的股权转让交易

假定，X公司承在海南省设立的有限青伍公司，(为简化讨论)A个人系X公司的100%控股股东，于2013年1月1日出资50万设立了X公司。现在，A计划将其持有的100张的X股权作价转让给B个人。在股权转让基准日(2014年6月30日)，X公司的资产资债简表如下(单位：万元)：

注：①资产的公允价值来用基称责产法评伤确定，未考虑来来收应。

②A自然人的初始酸校投资成本(财产原值)为50万，来分配利润为90万。经A和B协商谈判，股权转让协议对有关股权转让主要事项约定如下：

(1)屉权转让作价的确定按照如下方式进行；

股权转让作价=股权转让基准日初品作价+X公司过波期损益=300万元+X公司过凌期报益；

(2)股权转让基准日之前的X公司的债杖债务均由原脆东A承担，基准日之后的X公司的债权债务均由新股东B承担；

(3)服权转让基准日与“腰权交割日”之间的期间(下称“过渡期”)X公司的损益由B享有和承担。

(4)在股叔转让协议签暑生效之后7个工作日内，B支付初始对价的30听(即90万)，在办理股权的工商变更登记之日后7个工作日内，再支付初站对价的50%(即150万)，在X公司管理权实际移交之日(下称“殿权交割目”)后30日内，双方确定过渡期损益之日后15个工作日支付剩余款项。

(5)若B不能按照第(4)点约定的支什安排支付价款的话，将按照同期银行资款利率支付违约金。

A和B于2014年7月31日签署了能叔转让协议，并于2014年9月30日完成了股权工商变更登记。双方在2014年10月31日进行了正式的管理叔移交。随后，A和B在2014年11月15日确定了过渡期损益为20万元。但，B并没有按照合间约定支付射余数确80万元，延退了1个月支付。假定，同期的银行货款年利率为6%，则B向A支付80万价款的同时还支付了0.4万元(80×6%/12)违约金。

问题：该股权转让中，A个人的所得税如何确认和计算？

【解析】为简化，假定不考虑过渡期损益及股权转让中的有关税费。则：

1.根据国税函[2007]244号文的规定，A个人的税务处理如下：

A的应纳税所得额=(原股东股权转让总收入-原股东承担的债务总额+原股东所收回的债权总额-注册资本额)×原股东持股比例=(300-100+40-50)×100%=190(万元)

按照国税函[2007]244号文计算的A个人的应纳税所得额属于真实的金额，不存在按照300万元减去50万元计算得出的结果而多缴税的问题。其原因在于：一是，A收到的股权转让对价为300万元；二是，A对转让的X股权的财产原值进行了调整计算。即：A转让的X股权的财产原值=50+100-40=110(万元)。

2.X公司的税务处理如下：

如果X公司将债权、债务转移给A个人的净额计入营业外收入60万元，则当期应纳税调减60万元；如果计入资本公积(溢价)则不存在纳税调整的问题。

3.为什么按照上述方式来进行税务处理呢？博大认为，A将其持有的X公司的100%股权作价转让给B的交易实质包括了如下两个方面的内容：

(1)在X公司资产和负债的评估作价(基础资产法)的基础上来确定A持有的100%的X公司股权的价值。即，在X公司全部资产评估价值300万的基础上确定初始预约定价为300万元(我们可以发现国税函[2007]244号的一个条件就是“以转让公司全部资产方式将股权转让给新股东”)；

(2)股权转让基准日(2014年6月30日)之前的X公司的债权债务由A享有和承担并就其净额视为对其原股权原值的调整。

（四）“承债式”股权转让的企业所得税法规定

应该讲，我国的企业所得税法并没有个人所得税法中244号文这样的对“承债式”股权转让如何进行所得税处理的专门规定。因此，在实践中，有人认为，对于企业股东采用“承债式”股权转让则可能面临双重的税务风险：一是，承担债权、债务的原股东就承担的债务部分因单独承担并未计入股权转让作价，从而导致股权转让作价“虚高”而多缴税；二是，目标公司的债务如果以后支付不出去，对于目标公司则可能按照“无法支付的应付款项”而被征收企业所得税。那么，到底是否是这样一回事呢？博大认为，只要在股权转让交易中对标的股权的作价排除了该等债权、债务影响的，将不存在甫述第一个问题；其次，对于第二个问题，如果没有“真实地”进行债权、债务的转移法律手续，期目标公司可能会存在此类税务风险，但可以通过协议约定转嫁给原股东。