在股权转止交易中,如果出让股东属于个人股东,则其转让持有的目标公司的股权资产时,将可能涉及个人所得税。根据《股权转让所得个人所得税管理办法(试行)》(国家税务总局公告2014年第67号,下称“67号公告”)的有关规定,个人将投资于中国境内成立的企业或组织(以下统称被投资企业,不包括个人独资企业和合伙企业)的股权或股份给其他个人或法人的行为属于股权转让行为,应当依法缴纳个人所得税。特别的如果个人以股权资产对被投资企业进行非货币性资产投资时,还会涉及《财政部国家税务总局关于个人非货币性资产投资有关个人所得税政策的通知》(财税[2015]41号,下称“4号文”)的竞合适用的问题。
1.个人股权转让的定义及范围
(1)股权的定义
67号公告第二条规定:“本办法所称股权是指自然人股东(以下简称个人)投资于在中国境内成立的企业或组织(以下统称被投资企业,不包括个人独资企业和合伙企业)的股权或股份。”
理解上述规定,需要注意如下几点:
①股权属于一个广义的定义。即,既包括有限责任公司的股权,也包括股份有限公司的股份。
②股权的出让人仅指自然人股东(“个人”),而不包括个人独资企业和合伙企业。如果是后者,应适用有关个人独资企业和合伙企业的税法法规。
③股权对应所属的对象只能是企业或组织,不包括个人独资企业和合伙企业。这很好理解,因为这两者皆不属于企业法人,涉及转让时,属于独资企业权益份额和合伙权益份额的转让,而不是股权转让。
(2)股权转让的范围
67号公告第三条规定:“本办法所称股权转让是指个人将股权转让给其他个人或法人的行为,包括以下情形:(一)出售股权;(二)公司回购股权;(三)发行人首次公开发行新股时,被投资企业股东将其持有的股份以公开发行方式一并向投资者发售;(四)股权被司法或行政机关强制过户;(五)以股权对外投资或进行其他非货币性交易;(六)以股权抵偿债务;(七)其他股权转移行为。”
理解上述规定,需要注意如下几点:
①对于第(二)项,67号公告的规定与《公司法》保持一致。其法律依据
是《公司法》第七十四条(适用于有限责任公司)和第一百四十二条(适用于股份有限公司)。从公司法原理和税法原理来看,公司回购股权的实质是,公司以财产(现金、其他非现金财产、股权或有价证券等)作为对价收购股东持有的公司的股权,视为股东将其持有的公司股权作价转让给公司,交易的主体是公司与公司的股东之间,这是与第(一)项“出售股权”不同的地方。
②对于第(三)项,公司在IPO前,通常已经成立并存续一段时间,大多还是从有限责任公司整体变更成股份有限公司后股票上市,因此在此之前股东持有公司的股权发生的转让交易行为与在公开交易市场上购买股票再转让具有本质区别,不属于67号公告第三十条规定的适用排外的情形(即“个人在上海证券交易所、深圳证券交易所转让从上市公司公开发行和转让市场取得的上市公司股票,转让限售股,以及其他有特别规定的股权转让,不适用本办法”)。
③对于第(六)项,实质是转让方将持有的企业股权作为对价清偿债务,债权人从而获得股权成为新的股东。
④对于第(七)项“其他股权转移行为”,应该理解为包括赠与、继承等其他情形。需要考虑的是企业合并、分立算不算本条第(七)项规定的其他情形?可以发现,67号文第三条第(二)项可以涵盖企业分立,因为在企业分立中,相当于被分立企业用分立企业的股权作为对价回购了其股东持有的被分立企业的股权。但企业合并呢?博大认为企业合并不能算其他情形,因为它本质是合并企业与被合并企业之间的资产收购,实质还是要归结于被合并企业解散清算中的回购股权行为,还是适用67号文第三条第(二)项。
2.股权转让价款的“价外费用”
67号公告第八条规定:“转让方取得与股权转让相关的各种款项,包括违约金、补偿金以及其他名目的款项、资产、权益等,均应当并入股权转让收入。”
(1)如何理解“违约金”和“补偿金”?
国税函[2006]866号规定:“根据《中华人民共和国个人所得税法》的有关规定,股权成功转让后,转让方个人因受让方个人未按规定期限支付价款而取得的违约金收入,属于因财产转让而产生的收入。转让方个人取得的该违约金应并入财产转让收入,按照‘财产转让所得’项目计算缴纳个人所得税,税款由取得所得的转让方个人向主管税务机关自行申报缴纳。”67号公告的“违约金”并非仅仅指国税函[2006]866号所列举的违约金情形,国税函[2006]866号的情形只是其中之一。国税函[2006]866号所称的“股权成功转让”我们一般是指股权正式交割或交付,实务中一般以工商变更登记为标志。但是,我们知道工商变更登记并不一定就意味着股权转让合同的终结,因为还可能存在后续的权利和义务。譬如,国税函[2006]866号所列举的“转让方个人因受让方个人未按规定期限支付价款”。在实务中,譬如,股权转让合同约定:“在工商登记后支付[ ]%的价款,在目标公司管理权正式移交后再支付[]%的价款,剩余价款在管理权移交后[ ]个月内支付。”但是,还可能存在其他情形。比如受让方不按时移交管理权导致违约而产生违约金,但其前提是统一的,即必须是股权转让完成后的违约金或补偿金才构成“价外费用”。
(2)如何理解“其他名目的款项、资产、权益”?
67号公告这样来个兜底的规定实在也是题中应有之义。实践中,可能出现的情形会很多。譬如,股权转让合同可以约定:“因甲方(博大注:出让方)的原因使得股权不能按照转让或管理权不能按时移交,而导致乙方(博大注:收购方)产生的额外的差旅费用、人工费用、办公费用等一切费用由甲方承担。”这就是一个其他名目的款项,亦是一个资产,也是一个权益。再譬如,与增值税类似的“滞纳金、延期付款利息、赔偿金、罚息”等名目也是一样的情形。
(3)如何理解国税函[2005]130号的适用?
博大对国税函[2005]130号的规定并不认同。理由如下:
国税函[2005]130号规定:“转让行为结束后,当事人双方签订并执行解除原股权转让合同、退回股权的协议,是另一次股权转让行为,对前次转让行为征收的个人所得税款不予退回。”博大不认同在于,它用的是“解除”。按照
《合同法》第九十一条规定:“有下列情形之一的,合同的权利义务终止:……(二)合同解除;……”因此,合同解除产生的法律后果是合同的权利和义务终止,即是说后面签署的解除股权转让的协议导致的法律后果使得原股权转让合同的权利和义务终止,这就导致我们应当理解为后面的协议是一个补充协议,是原股权转让合同的一部分。为什么要视为另外一个股权转让行为呢?这仅仅是一个股权的恢复,并不是股权转让行为,因为双方根本可能没有要进行股权转让的真实意图。同时,第二次股权转让行为的对价是多少呢?如果要视为第二次股权转让,那么出让方就是第一次的受让方,受让方就是第一次的转让方,第二次转让的出让方没有收取任何对价,反而还支付了一笔违约金。所以,博大个人认为还是需要退税。
3.何为股权转让作价“明显偏低”?
67号公告第十二条规定:“符合下列情形之一,视为股权转让收入明显偏低:(一)申报的股权转让收入低于股权对应的净资产份额的。其中,被投资企业拥有土地使用权、房屋、房地产企业未销售房产、知识产权、探矿权、采矿权、股权等资产的,申报的股权转让收入低于股权对应的净资产公允价值份额的;(二)申报的股权转让收入低于初始投资成本或低于取得该股权所支付的价款及相关税费的;(三)申报的股权转让收入低于相同或类似条件下同一企业同一股东或其他股东股权转让收入的;(四)申报的股权转让收入低于相同或类似条件下同类行业的企业股权转让收入的;(五)不具合理性的无偿让渡股权或股份;(六)主管税务机关认定的其他情形。”
理解上述规定需要注意如下要点:
(1)对于第(一)项:低于“净资产份额”或“净资产公允价值份额”。该项的规定分为两种情况:一是,被投资企业不拥有土地使用权、房屋、房地产企业未销售房产、知识产权、探矿权、采矿权、股权等资产的,以“净资产份额”为基准;二是,被投资企业拥有土地使用权、房屋、房地产企业未销售房产、知识产权、探矿权、采矿权、股权等资产的,以“净资产公允价值份额”为基准。其基本的原理在于,土地使用权等非货币性资产一般内含有较大的资产评估增值。
(2)对于第(二)项:低于“初始投资成本”或“支付的价款及相关税费”。对于该项,67号公告使用了“低于初始投资成本或低于取得该股权所支付的价款及相关税费的”,这是区别两种情形分别适用:一是,股东属于被投资公司的初始创设股东,对应“初始投资成本”;二是,股东属于通过股权转让或增资获得的股东身份,对应“取得该股权所支付的价款及相关税费的”。实质都是适用所得税法上的一般历史成本原则。
(3)对于第(三)项:低于“相同或类似条件下同一企业同一股东或其他股东股权转让收入的”。如何理解本项规定?博大认为,不应该仅仅考虑目标公司的资产、负债或财务状况,应该理解为同一企业同一股东或其他股东“相同或类似条件”下的股权转让交易的状态。
(4)对于第(四)项:低于“相同或类似条件下同类行业的企业股权转让收入的”。博大认为,这是一个“利器”!特别可以适用于在第(三)项无法适用的情形下,通过“参照物”交易来进行定性。
(5)对于第(五)项:“不具合理性的无偿让渡股权或股份”。本项应该与“赠与”股权结合起来,这隐含着如果有正当理由的无偿让渡股权(赠与股权)可以不视为“明显偏低”。
4.何为“视为有正当理由”?
67号公告第十三条规定:“符合下列条件之一的股权转让收入明显偏低,视为有正当理由:(一)能出具有效文件,证明被投资企业因国家政策调整,生产经营受到重大影响,导致低价转让股权;(二)继承或将股权转让给其能提供具有法律效力身份关系证明的配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹以及对转让人承担直接抚养或者赡养义务的抚养人或者赡养人;(三)相关法律、政府文件或企业章程规定,并有相关资料充分证明转让价格合理且真实的本企业员工持有的不能对外转让股权的内部转让;(四)股权转让双方能够提供有效证据证明其合理性的其他合理情形。”
关于本条规定,博大只着重说明如下两点:
(1)对于第(二)项,继承就不说了;股权转让的,如前所述,似乎可以与
第十二条第(五)项关联起来,或者如果非要有一个转让价格的话,仅仅是1元类似的名义作价,而避免“无偿”,因为可以视为有正当理由的作价明显偏低;
(2)对于第(三)项,需要注意如下几点:
①前提是相关法律、法规或企业章程有规定不能对外转让。
②不能“对外”转让。此处的对外应该理解为不能对“公司现有股东以外的第三人”转让。
③转让价格“合理”。何谓“合理”的价格?其实这样的问题在公司法理论中经常会出现。譬如,《公司法》第七十一条第二款规定了有限责任公司股东拥有同意权,不同意的应当购买。博大认为,此时购买的价格按照公司法的立法本意应当是合理的价格,即是说,是其按照公司的资产计算的股权的价值,可以协商确定,协商不成的应当经过评估。因为,此时立法的本意是维系公司的人合性,既然其他股东半数以上不同意转让,其他股东就应该以股权的合理的价格购买。
④“真实”的本企业员工持有的不能对外转让股权的内部转让。
5.如何确认股权原值?
67号公告第十五条规定:“个人转让股权的原值依照以下方法确认:(一)以现金出资方式取得的股权,按照实际支付的价款与取得股权直接相关的合理税费之和确认股权原值;(二)以非货币性资产出资方式取得的股权,按照税务机关认可或核定的投资入股时非货币性资产价格与取得股权直接相关的合理税费之和确认股权原值;(三)通过无偿让渡方式取得股权,具备本办法第十三条第二项所列情形的,按取得股权发生的合理税费与原持有人的股权原值之和确认股权原值;(四)被投资企业以资本公积、盈余公积、未分配利润转增股本,个人股东已依法缴纳个人所得税的,以转增额和相关税费之和确认其新转增股本的股权原值;(五)除以上情形外,由主管税务机关按照避免重复征收个人所得税的原则合理确认股权原值。”
理解上述规定需要注意如下几点:
(1)对于第(二)项:非货币性资产出资取得的股权。对于该项,67号公告使用了“税务机关认可或核定的投资入股时非货币性资产价格”。这意味着,股东在以非货币性资产“投资入股时”,税务机关要进行认可或核定,即如果认可股东的非货币性资产的价格,则不需要核定;如果不认可,则需要核定。
譬如,A个人初始投资设立X公司时,以现金100万和评估价值200万的办公房屋作为投资。但是,投资时,如果税务机关认为该房产作价偏低,核定为300万,则A个人应当按照300万的价格转让该等房产给X公司处理,A确认财产转让所得=300-100(取得成本)=200(万)。
在X公司会计处理上,依然按照200万进行账务处理:
借:固定资产-------房屋 200
银行存款 100
贷:实收资本 300
因此,股东应注意保存投资协议、款项支付证明,财产过户手续以及完税证明等作为未来的股权原值证明资料。同时,被投资企业应当依据67号公告第六条第二款的规定,详细记录股东持有本企业股权的相关成本。
(2)对于第(三)项:无偿让渡方式取得股权。无偿让渡方式取得股权,具备本办法第十三条第二项所列情形的,按取得股权发生的合理税费与原持有人的股权原值之和确认股权原值。即是说,只有满足67号公告第十三条第(二)项规定时,才这样来确定股权原值。实质是对三代以内直系亲属之间股权的赠与,视为有正当理由,给予免税的政策。为了下手以后再转让股权不重复征税(67号公告第十三条第(五)项也强调,除以上情形外,由主管税务机关按照避免重复征收个人所得税的原则合理确认股权原值)以及免税政策不“落空”(类似于居民企业股东的免税股息也要调增其股权计税基础),必须以原持有人的股权原值加合理税费确定。
(3)对于第(四)项:以资本公积、盈余公积、未分配利润转增股本。该项规定,被投资企业以资本公积、盈余公积、未分配利润转增股本,个人股东已依法缴纳个人所得税的,以转增额和相关税费之和确认其新转增股本的股权原值。
67号公告的规定一出台,本项规定就引起了部分争议——难道资本公积转增都要缴纳个税了?博大认为该项规定的本意并非如此,理由如下:该项规定设定了前提条件“个人股东已依法缴纳个人所得税的”,所以,还是要依据国税发[1997]198号和国税函[1998]289号等文件去处理——即,资本公积(溢价)部分转增不纳税,也不调整股权的原值——原存在的争议是,似乎只有“股份制企业”(股份有限公司)的溢价转增才能享受,博大的观点一直是不能区分企业的组织形式来区别对待,因为资本公积(资本溢价)和资本公积(股本溢价)本质没有区别,都是准资本投入,唯一的区别是股份有限公司将资本划分为等额的股份而已,这是公司立法为了便于股份有限公司自由转让导致的。从实务角度看,67号公告本项的“资本公积”应包含“资本公积(溢价)”和“资本公积(其他资本公积)”,只有依据税法规定,对于非股份制企业的资本公积(溢价)(尽管博大不太赞同此观点)和资本公积(其他资本公积)(尽管博大认为实务中不应这样转增)转增的,个人股东已依法缴纳个人所得税的,才以转增额和相关税费之和确认其新转增股本的股权原值。
范的个人以非货币性资产投资。从并购重组的视角来看,也可以视为被投资企业(收购方)增发自身股权或股份作为对价收购个人持有的目标公司的股权。从此意义上讲,也属于个人的股权转让行为。显然,此时将存在67号公告和41号文竞合适用的问题。此时,个人完全可以选择适用41号文有关5年分期纳税的待遇。
需要提请注意的是,股权转让交易只有满足41号文第二条所规定的参与企业增资扩股、定向增发股票、股权置换(仅限于收购方增发股权进行置换)以及重组改制中涉及增发股权或股份作为对价的收购(实质就是股权收购)情形时,个人股东才可以选择适用41号文。
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